2009-10-29 中國時報 【孔傑榮】
 中國政府最近拒絕上海作家李劍虹回國,是否違反了中國憲法楬櫫的人權保障?

 中國缺乏有效的途徑來實現人民的憲法權利。有權解釋憲法的機關為全國人大常委會。雖然人大常委會曾經解釋香港基本法,也為受理憲法案件做了相關的準備工作,但至今仍然極力迴避憲法請求。相較之下,中國法院有時渴望用判決實現人民的憲法權利,隨著有權利意識的公民日益增加,訴訟案件量也不斷增長,但是法院卻被禁止回應有關憲法權利的請求。有些善於創新的法官,會在判決中隱含體現憲法價值,因為明確援引憲法條文的法官,往往會被上級找麻煩。

 一些大陸法律改革家主張,中國應設立一個獨立的憲法法院,類似於影響廣泛的德國模式,但當今的共產黨領導拒絕任何形式的司法獨立。有些專家則主張,中國的威權主義傳統容不下一個憲法法院,蓋其將作出可以約束政府和黨的解釋。

 當代中國政治文化可以容納憲法法院嗎?最好的證據就是台灣。台灣長期以來以大法官會議做為其憲法法院。在過去國民黨獨裁幾十年間,大法官會議只是為了號稱為「自由中國」的台灣裝飾門面而已。但是,近代以來,當台灣發展出一個真正的民主制度時,大法官會議為政治體制、法治和人權作出了許多重要的貢獻。

 例如在過去兩年裡,大法官會議的解釋便促使政府廢止《檢肅流氓條例》,不再以「流氓」做為拘禁人民的理由。大法官也宣告,看守所在被告律見時監聽、錄音的作法違憲,此外,還賦予羈押被告有權就看守所的不當處遇,向法院提起訴訟請求救濟。

 就在這一個月,大法官就前總統陳水扁的釋憲案作出第六六五號解釋,該號解釋涉及陳水扁因涉犯貪汙被起訴,其一審審理的若干爭議。雖然大法官未宣布陳水扁的定罪或者判決前的羈押違憲,其仍解釋了審判期間更換法官的相關原則。另外,為了保障被告在定罪前原則上維持自由之身的憲法權利,大法官對刑事訴訟法「重罪羈押」規定做出限縮解釋,認為聲請「重罪羈押」的檢察官仍應說服法院,應有相當理由可認為被告有逃亡或湮滅證據之虞,而且必須除羈押之外,沒有其他侵害較小的手段可以避免逃亡或湮滅證據的風險。

 台灣的大法官會議值得北京研究。十五位大法官均為總統提名,經立法院同意任命,任期為八年,且不得連任。任何憲法解釋均須出席人三分之二同意通過。大法官主要來自學術或司法實務背景。現任大法官中有七位曾是法學教授,五位曾是法官,一位曾為檢察官,兩位曾為政府官員(可惜只有兩位是女性)。因為大法官會議大致上是模仿德國的憲法法院,所以可以理解,有八位大法官曾經留學德國,只有四位留美。

 現任大法官中有十名是由前任總統陳水扁提名,當時在野的國民黨控制立法院多數;另外五位則是馬英九總統所提名,此時國民黨繼續控制立法院。雖然大法官的投票紀錄還需要進一步詳細的分析,但是目前看來,很難說多數大法官的意見被有權任命的當局所影響。

 在第六六五號解釋中,多達六位大法官就某些爭議,提出其協同或部分不同意見書。其中四位為陳水扁提名,另外兩位為馬英九提名。雖然四位提出部分不同意見書者均為陳水扁所提名,但是其他六名由他提名的大法官,未提出任何協同或不同意見。六份協同或部分不同意見書均出自學者出身的大法官,其中五位曾留學德國。鑒於有六名大法官提出各自的意見,不難理解為什麼儘管有民眾寄以高度期待,要求其盡快作為,大法官會議實際需要比預計更長的時間,以達到通過解釋的最低門檻。

 大法官會議,就像各國的憲法法院,不能避免成為政治機構。司法獨立必須在民主政府的框架裡運作,這就是為什麼憲法法院的法官,通常是透過某種政治過程選任出來。二○○七年,陳水扁提名了八位大法官,立法院拒絕了其中四位,當中包括非常有能力的被提名人,如台灣大學教授葉俊榮。這四位都被認為和陳水扁的政治立場接近。然而,如果當初立法院同意通過他們的提名,將會導致所有十五名大法官均為同一位總統所任命,這不是一個蓬勃發展的民主制度理想的設計。而且,假設全部的大法官均為陳水扁提名,第六六五號解釋的結果是否可能不同?其解釋是否會降低公眾對大法官的信任?

 對每個國家而言,成功建立一個捍衛憲法權利的機構,都是一項艱鉅而又不可或缺的任務。會有哪位中國新一代領導人來應對這個挑戰?

 (孔傑榮Jerome A. Cohen,紐約大學法學院亞美法研究所共同主任,紐約外交關係協會兼任資深研究員。亞美法研究所翻譯。研究員陳玉潔對本文有貢獻。原文請參www.usasialaw.org。)
創作者介紹
創作者 lesliewen 的頭像
lesliewen

This is my Blog

lesliewen 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()