喃喃自語

中國時報 2007.04.04　

徐立信

昨日馬英九先生特別案開庭，在彼此攻防中，似乎忽略了「禁止錯誤」的重要法律爭點。
如果行為人認識到他的行為牴觸法秩序，並因而認識到其行為是法律所禁止的，
即具有違法性的認識（或稱不法意識）；反之，如果欠缺違法性的認識，就是所謂的「禁止錯誤」。
例如甲男誤以為強制性交罪不適用於夫妻間，或認為只要是兩情相悅發生性關係就合法，
然而其實法律卻設有與幼年人性交罪的處罰。

有關違法性認識與故意關係，是刑法學數百年來爭議已久問題，近代刑法學派的通說是捨棄「故意理論」，
採取「罪責理論」，認為違法性認識是獨立於故意以外的罪責要素。簡單說，就是行為人是否認識他的行為
違法，並不是故意要件所要處理的，而是在犯罪行為三階論證結構中，符合構成要件該當、違法性後，
在有責性階段予以討論。所以故意理論與罪責理論的區別是故意理論考慮的是有無欠缺故意，罪責理論則是
阻卻行為人罪責。

對於禁止錯誤是否要處罰，德國學界通說，則以該錯誤是可避免或不可避免來判斷，如果是不可避免的
禁止錯誤，應阻卻罪責，不能成立犯罪，如果是可避免的禁止錯誤，則是減輕罪責。至於可不可以避免則由
法官依被告的學識能力、社會地位及個案情形具體判斷。

我國刑法施行七十餘年來，刑法第十六條向來規定「不得因不知法律而免除刑事責任」如「有正當理由
者，得免除其刑」。並未採取上述刑法理論，因此實務上當被告提出不知行為違法的抗辯時，均無法阻卻犯
罪之成立。然自去年七月一日起施行的新刑法，則是引進了罪責理論，將不可避免的禁止錯誤從過去「免除
其刑」改為「免除刑事責任」，以阻卻罪責不成立犯罪處理。

可惜的是部分實務工作者並未注意到此項修正，例如最近發生的日本觀光客到行天宮拜拜拿走供品，是
因日本習俗寺廟的供品屬信徒奉獻可供人任意取走，和台灣在供奉後未拋棄所有權而取回的習俗大大不同，
此顯然是主觀認知供品是無主物，欠缺違法性認識，誤以為是法律所許可的行為，產生錯誤認知的原因是兩
地習俗不同，屬於「不可避免」的禁止錯誤情形。依刑法第十六條前段規定，應阻卻罪責，不成立犯罪，可
是實務未引用該條規定，亦未就違法性認識進行論述，仍然判處日籍觀光客拘役二十天，緩刑兩年。

吾人認為新刑法對於「禁止錯誤」已做出明確的界定，不是在構成要件中的故意處理，而是屬於三階論
證結構中的罪責要素予以討論，如果是可避免的禁止錯誤，既然本可避免，至多僅得減輕行為人的罪責，以
免縱容不知法律者逍遙法外；如果是不可避免的禁止錯誤，則因欠缺作為罪責要素之一的違法性認識，而完
全排除行為人的罪責，因此不成立犯罪。

此外，因新刑法第十六條的規定，使得被告提出不知行為違法的抗辯時，審判者有責任要於判決理由論
述三階論證結構中的罪責要素是否具備，而非傳統故意理論下，以構成要件中是否欠缺故意來論斷。總而言
之，新刑法雖然施行迄今僅九月餘，未來仍待實務工作者的努力，來共同開創台灣這塊土地上刑法學的一片
新天地。（作者為執業律師，民間司改會執行委員)